نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۲۲۴ مورخ ۱۴۰۰/۱۰/۰۱ اداره حقوقی قوه | کارگاه مباحث ارث و تدریس مدنی تطبیقی بر فقه شهیدین
نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۰/۱۲۲۴ مورخ ۱۴۰۰/۱۰/۰۱ اداره حقوقی قوه قضاییه
سوال: اگر حضانت طفل به عهده مادر کودک باشد و آن مادر مطلقه شده شوهر نماید حق او در حضانت ساقط می‌شود حال اگر از شوهر جدید طلاق گرفت آیا حق حضانت برای او قابل اعاده است؟
پاسخ: قانون‌گذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت طفل را «حق» و «تکلیف» برای والدین قرار داده و در ماده ۱۱۶۹ اصلاحی ۱۳۸۲ مقرر داشته است «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است»؛ بنا به مراتب فوق و لحاظ آن‌که حکم ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی در مقام تخصیص ماده اخیرالذکر است و با توجه به ضرورت اکتفای به قدر متیقن در استثنائات و لحاظ قاعده فقهی «اذا زال المانع عاد الممنوع»، در صورت انحلال ازدواج جدید مادر در مدتی که مطابق قانون وی اولویت در حضانت دارد، حق او بر حضانت اعاده می‌شود. بدیهی است مرجع رسیدگی‌کننده در هر حال باید مصلحت کودک مصرح در ماده ۴۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ را مد نظر قرار دهد.
